以下文章来源于法度研究院 ，作者卢义杰
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卢义杰
北京市中闻律师事务所律师、前资深媒体人
如果“例外”动辄成为挡箭牌，信息公开就成了“笑话”。“例外”常是政府信息公开制度的痛点，也常是保障公民知情权的艰难之处。
温远灏的遭遇最近再次刷屏。这位国内某权威法治媒体的记者，今年春节前夕被江西新余市有关部门偷偷拆掉了家，此后他提起行政诉讼，请求确认强拆行为违法，并围绕当地棚改项目申请公开一系列政府信息。（详细报道见：《江西新余老家被非法强拆，法治记者起诉当地五部门》）
为人维权的记者反成为维权当事人，令人唏嘘。在我看来，政府未经法院允许就实施强拆，必然毫无悬念地败诉，我更关注的是，温远灏递交的政府信息公开申请当中，哪些事项会被拒绝公开，拒绝公开的理由是什么，这些理由未来又会被复议机关、法院如何评价。
多年前，我国早已开始倡导打造阳光政府，2019年修订的《政府信息公开条例》更是明确强调“以公开为常态，以不公开为例外”。但其实，公民对政府透明度的直观感受，很大程度上不是取决于“常态”，而是取决于“例外”。“例外”不当使用的频次有多大，公民的观感就有多差，如果“例外”动辄成为挡箭牌，信息公开就成了“笑话”。“例外”常是政府信息公开制度的痛点，也常是保障公民知情权的艰难之处。
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以“经检索不存在”规避公开义务？
梳理有关部门对温远灏的答复，最多的拒绝公开理由，是“经检索没有查询到”、“经检索不存在”。
具体哪些信息“没有查询到”、“不存在”？公开报道显示，有8个：新余市住建片区棚改项目的立项批准文件、建设用地规划许可证、征地批复（或征地批准文件）、土地总体规划、土地用途及公告、用地预审文件、项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。
对照有关法律，以上8个事项，基本囊括了从征收到建设的关键文件。从个人经验来看，这些信息一个都不存在的可能性不大，但微妙之处在于，“不存在”的结论是“经检索”作出的。
由于工作原因，我在多个地区申请过政府信息公开，对“经检索”略有领教。最典型的一次是，我们申请公开南方某市“严控津补贴措施”等多项信息，很快，该市答复“经检索不存在”。而根据有关规定，该市当年未完成某项任务，理应被采取“严控津补贴措施”，这项信息不可能不存在。
那么，当地究竟是如何检索的？在诉讼阶段，行政机关递交了几张截图，原来，工作人员在号称存储政府信息的电脑上进行检索，关键词就是“严控津补贴措施”几个字。你申请啥，他就原样检索啥，再无其他。
但凡有点百度经验的人都知道，这种检索方式靠不住，显然至少得变换“津贴”、“补贴”等多个关键词。并且，相关信息是否就存储在这台电脑，也未可知。又或许，检索不到，有些人求之不得，因为他们可能本来就不想告诉你。
诉讼过程中，行政机关还“甩锅”给申请人，认为申请事项表述不精准。何为精准？我想起，该机关工作人员曾打来电话，明确表示希望告知具体文号，“表述得精准一点”。但明眼人都知道，作为外部人士，相关文号又没有公开，必然无法知晓政府信息的精确名称，这个要求既不合理又不合法。
其实，对于通过“经检索不存在”规避公开义务的小伎俩，最高人民法院看得清楚。最高法指导案例101号“罗元昌诉重庆市彭水苗族土家族自治县地方海事处政府信息公开案”，直接给出了判断标准。
最高法认可的观点是，“在政府信息公开案件中，被告以政府信息不存在为由答复原告的，人民法院应审查被告是否已经尽到充分合理的查找、检索义务。原告提交了该政府信息系由被告制作或者保存的相关线索等初步证据后，若被告不能提供相反证据，并举证证明已尽到充分合理的查找、检索义务的，人民法院不予支持被告有关政府信息不存在的主张”。
通俗来说，就是分两步走，第一步，审查相关政府信息是否存在，这一步中，不要求公民提供完整的证据证明信息存在，而是只需提供线索、初步证据即可，同时也不需要公民提供准确的信息名称或文号；第二步，审查行政机关检索方式是否失当、是否尽到检索义务。
值得注意的是，如果经充分、合理检索，相关信息真的不存在，恰恰反映出行政机关未依法履职，申请人完全可以向有关部门进一步控告、投诉。
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过程性信息并非绝对不公开
另一个有代表性的拒绝公开理由，就是对“新余市住建片区棚改项目常务会议讨论决定”的答复：这是“过程性信息”，不予公开。
毫无疑问，不予公开的依据是《政府信息公开条例》第十六条第二款：“行政机关在履行行政管理职能过程中形成的讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告等过程性信息以及行政执法案卷信息，可以不予公开。”
从决策的角度看，国内外立法之所以允许过程性信息可以不予公开，普遍是两个原因。第一，过程性信息不具有终局性，如果提早公开一些讨论中、尚不成熟的信息，可能引发不必要的误解；第二，一些过程性信息涉及讨论观点，若被提前公开，可能造成一些议事人员不敢畅所欲言，反而不利于保证决策质量。
相反地，如果公开过程性信息不会产生以上问题，那未必不可以公开。毕竟，如果只有行政结果的公开，而对行政过程的公开视而不见，行政公开也终将成为一句空话。具体到温远灏案，表面上看，这个“会议决定”是征收过程中的一份文件，似乎是过程性信息。但其实，梳理有关规定及权威案例可以发现，过程性信息具有相对性，当“过程已成既往”，就是典型的可公开情形。
根据《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》第二条，“行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息以及处于讨论、研究或者审查中的过程性信息，一般不属于 《条例》所指应公开的政府信息”。“过程性信息”一词前的定语表明，政府信息公开制度语境下的过程性信息，特指在申请公开时处于“讨论、研究或者审查中”特定阶段的信息。
2014年9月13日，最高人民法院公布的《全国法院政府信息公开十大案例》，案例五“姚新金、刘天水诉福建省永泰县国土资源局案”亦强调这一点。
该案与温远灏经历恰好相似。当时，姚新金、刘天水要求永泰县国土资源局公开申请人房屋所在区域地块拟建设项目的建设用地项目呈报说明书、农用地转用方案、补充耕地方案、征收方案、供地方案。福州市中级法院经审理认为，根据《土地管理法实施条例》第二十三条第一款第（二）项规定，永泰县国土资源局是“一书四方案”的制作机关，福建省人民政府作出征地批复后，有关“一书四方案”已经过批准并予以实施，不再属于过程性信息及内部材料，被上诉人不予公开没有法律依据，故判决责令永泰县国土资源局限期公开。
最高人民法院分析该案典型意义时明确指出，“过程性信息一般是指行政决定作出前行政机关内部或行政机关之间形成的研究、讨论、请示、汇报等信息，此类信息一律公开或过早公开，可能会妨害决策过程的完整性，妨害行政事务的有效处理”。
也即，过程性信息公开的主要障碍，在于公开的时间节点。基于此，最高人民法院进一步指出“但过程性信息不应是绝对的例外，当决策、决定完成后，此前处于调查、讨论、处理中的信息即不再是过程性信息……二审法院责令被告期限公开，为人民法院如何处理过程信息的公开问题确立了典范”。
从公开报道来看，温远灏申请政府信息公开是今年5月、6月，那时他的家早已被拆。换言之，是否拆迁、如何拆迁等决策及决策过程中的“会议决定”等信息早已固化，即使公开也不会对行政结果的作出再产生不良影响，甚至“会议决定”可能本身就成为某些行政行为的依据。在此情况下，行政机关再以过程性信息为由拒绝公开，明显不妥。
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被异化的“可以不予公开”
公开报道没有提及有关部门在以过程性信息为由拒绝温远灏时，是否进一步详细说明理由。但就我的观察来看，愿意详细说明为何属于过程性信息、为何该过程性信息可以不公开的行政机关，很少很少。
众所周知，“可以不公开”不是绝对不公开。《政府信息公开条例》第一章“总则”中明确要求，“行政机关公开政府信息，应当坚持以公开为常态、不公开为例外，遵循公正、公平、合法、便民的原则”。在这一原则之下，行政机关宜进一步阐述，是基于什么因素才在“可以不公开”的裁量中选择了不公开，而非公开。
具体来说，这种选择过程，理应对以下问题作出回答：公开的益处，是否大于不公开的益处？当过程性信息已成既往，相关信息属于观点类信息，还是事实类信息？如果是观点类信息，公开是对议事人员意见表达自由的消极影响更大，还是对公民知情权、监督权的消极影响更大？如果不公开，是否可以判断相关行政行为的合法性，保障公民监督权？进而，公民受到行政行为侵害时，是否可以获得有效救济？不公开是否会阻碍公众参与、妨碍程序公正？
幸运的是，已有一些法院指出了行政机关的说理义务，江苏南通中院（2022）苏06行终37号判决就是一例。虽然判决论及的是行政执法案卷信息，但该信息与过程性信息均由《政府信息公开条例》第十六条第二款规定“可以不予公开”，存在相似之处，裁判要旨值得借鉴。
判决指出，“基于对‘坚持以公开为常态、不公开为例外’原则的贯彻和对公民知情权的无漏洞保护，过程性信息和行政执法案卷信息豁免公开的范围，应不断缩小并遵循严格审查程序”，“考虑到‘坚持以公开为常态、不公开为例外’原则的限定作用，行政机关决定不予公开或者仅部分公开行政执法案卷信息的，应当说明实质性理由，以表明综合衡量了与案情相关的全部因素，而非轻率或者武断地作出决定”。
针对个别行政机关“没有说明不公开的实质性理由”的做法，该院尖锐地指出，这是“陷入了‘以结论证明结论’的循环论证，该理由说明难以令人信服”。
判决进一步强调，“从事后审查的角度，人民法院只有通过行政决定中的理由说明，才能知晓行政机关考虑了哪些相关因素以及是否考虑了不相关因素，才能有效审查和评价行政行为的合法性，此即所谓‘无理由则无行政行为’”。
事实上，过程性信息只是“可以不公开”情形的一种。每一种“可以不公开”情形的背后，几乎都暗藏着公民知情权与行政效率或其他考量的博弈。比如，《政府信息公开条例》第十六条第十六条一款规定“可以不予公开”的内部事务信息，是否指的就是字面意义的内部流转信息？显然不是。
囿于篇幅，本文不再展开论述，但必须说明的是，行政机关“可以不公开”的适用范围、裁量因素、说理义务，理应通过指导案例、司法解释进一步细化。
因为，从实务来看，行政机关较少直接援引《政府信息公开条例》第十四条、第十五条规定的“三安全一稳定”“两秘一隐私”等禁止公开的理由。其中一个原因或许是，这些理由往往对应了更高的、硬性的举证义务。但“可以不予公开”不同，它犹如一把尚方宝剑，足以让有的行政机关如获至宝，以自由裁量为阵地，而忽略了“以公开为常态、不公开为例外”的原则。
更糟的是，一些时候，有的法院不愿意介入行政机关的所谓专业判断，忽视对行政行为的审查和评价。部分本可以公开的信息，也就不由自主地滑入不公开的深渊。在这一领域，制度完善以及个案的裁判水平，都有很长的一段路要走。
诚如温远灏所说，这一系列行政诉讼，“既是为了维护自己家的合法权益，也是为推动老家的法治建设略尽绵力，更是为了心中的法治信仰而战”。
原标题：《评论｜卢义杰：政府信息“经检索不存在”隐藏的秘密》